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Haftung des Notars bei ungesicherten Vorleistungen bei der Erschließungskostenregelung
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| | 06.05.2008 | | Haftung des Notars bei Beurkundung eines Bauträgervertrags, in dem der Bauträger sich gegenüber dem Bauherrn verpflichtet, Erschließungs- oder sonstige –beiträge zu zahlen, wenn der Bauträger diese Beiträge nicht zahlt und auch - z. B. wegen Insolvenz – nicht mehr zahlen kann | | Der Bundesgerichtshof – III ZR 136/07 – hat in seinem Urteil vom 17.01.2008 im Ergebnis ein Urteil des OLG Frankfurt – 4 U 190/06 – vom 28.03.2007 bestätigt. Der amtliche Leitsatz des BGH:
Beurkundet der Notar einen Bauträgervertrag, in dem der Veräußerer die Erschließungs- und Anschlusskosten übernimmt und in dem – ungeachtet des Umstandes, dass diese von der Gemeinde noch nicht festgesetzt worden sind – diese Kosten Bestandteil der nach Herstellung des ersten Bauabschnitts fälligen Abschlagszahlungen sein sollen (§ 3 Absatz 2 Nr. 1 MaBV), so enthält diese Vertragsgestaltung eine ungesicherte Vorleistung, die die doppelte Belehrungspflicht des Notars auslöst.
Was ist passiert?
Der Notar hat einen Kaufvertrag beurkundet, mit dem ein Bauherr vom Bauträger ein Grundstück mit einem auf diesem zu errichtenden Wohnhaus erwarb. Der vereinbarte Kaufpreis enthielt alle Kosten für die schlüsselfertige Herstellung des Kaufgegenstandes gemäß Baubeschreibung, alle Baunebenkosten, die Grundstückskosten, die Erschließungskosten und die Anschlusskosten für die Versorgungs- und Entso-gungsleitungen. Der Kaufpreis war in Teilbeträgen gemäß § 3 Absatz 2 der Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) zu entrichten. Der Bauträger hat das Wohnhaus hergestellt. Das Eigentum am Grundstück wurde auf den Bauherrn umgeschrieben. Der Bauträger wurde anschließend insolvent.
Später forderte die Stadt vom Bauherrn zu Recht die Zahlung von Erschließungsbeiträgen in nicht unerheblicher Höhe. Diese waren wegen der Insolvenz des Bauträgers bei diesem nicht mehr beizutreiben. Der Bauherr nahm deshalb den Notar wegen Amtspflichtverletzung in Anspruch. Er warf diesem vor, dass er es einerseits bei der Beurkundung des Vertrages unterlassen habe, ihn auf das Risiko einer ungesicherten Vorleistung betreffend die Erschließungskosten hinzuweisen und andererseits auch keine Anstrengungen unternommen habe, dieses Risiko durch eine sachgerechte Vertragsgestaltung zu vermeiden. Sowohl beim Landgericht Frankfurt als auch beim Oberlandesgericht Frankfurt war der Bauherr mit einer mit dieser Begründung gegen den Notar erhobenen Klage erfolgreich. Auch der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 17.01.2008 dem Bauherrn Recht gegeben.
Der BGH hat dem Notar, konsequent seiner bisherigen Rechtsprechung folgend, vorgeworfen, dass dieser seiner ihm dem Bauherrn gegenüber obliegenden doppelten Belehrungspflicht (z. B. BGH – III ZR 77/03 – Urteil vom 12.02.2004, NJW-RR 2004, 1071) nicht nachgekommen sei. Der Notar habe den Bauherrn zunächst darüber aufklären müssen, dass dieser mit vollständiger Zahlung des Kaufpreises an den Bauträger „ungesichert vorleistet“, weil zum Zeitpunkt der Zahlung des Kaufpreises an den Bauträger eben noch nicht sichergestellt war, dass der Bauträger entstehende Erschließungskosten auch tatsächlich bezahlt hat. Darüber hinaus habe der Notar dem Bauherrn auch eine Vertragsgestaltung aufzeigen müssen, die gerade dieses Risiko der vom Bauherrn erbrachten „ungesicherten Vorleistung“ vermeidet. Der BGH schlägt in seinem Urteil hierzu vor, dass der Notar als mögliche Vertragsgestaltung die Einzahlung eines entsprechenden Kaufpreisteils auf ein besonderes, vor dem alleinigen Zugriff des Bauträgers geschütztes Konto oder die Stellung einer Bürgschaft durch den Bauträger für die Verpflichtung zur Übernahme sämtlicher Erschließungs- und Anschlusskosten hätte vorschlagen können. Auch – so der BGH – sei die Vereinbarung eines besonderen, betragsmäßig bestimmten Zurückbehaltungsrechts oder auch eine Abrede, die Erschließungskosten ganz oder teilweise aus dem Kaufpreis herauszunehmen, in Betracht gekommen.
Ist es für den Notar in der Praxis tatsächlich möglich, die vom BGH vorgeschlagenen vertraglichen Vereinbarungen zu beurkunden? Ich meine nicht. Die vom BGH unterbreiteten Vorschläge beruhen möglicherweise auf seiner völligen Un-kenntnis der Praxis. Im Einzelnen:
1. Der Bauherr weiß oft gar nicht, was „Erschließungskosten, Anschlussbeiträge, Baukostenzuschüsse o. ä.“ sind. Er kennt weder die rechtlichen Voraussetzungen, unter den für ihn entsprechende Kosten entstehen können, noch kann er deren Höhe verlässlich einschätzen.
Der Bauherr ist hiernach sehr daran interessiert, im Vertrag mit dem Bauträger eine Vereinbarung zu treffen, nach der dieser sich verpflichtet, entsprechende Kosten – unabhängig davon, ob solche überhaupt und – wenn ja - in welcher Höhe entstehen – trägt. Eine solche Regelung zugunsten des Bauherrn wird sicherlich auch der BGH, der ja den Verbraucherschutz – zu Recht – „auf seine Fahne geschrieben hat“, sehr begrüßen.
2. Mit der Aufnahme einer entsprechenden Verpflichtungserklärung zu Lasten des Bauträgers in der Urkunde nimmt dann aber das Verhängnis für den beurkundenden Notar seinen Lauf. Auch der Notar weiß nämlich – zumindest im Regelfall – nicht, ob „Erschließungskosten, Anliegerbeiträge, Anschlussbeiträge, Baukostenzuschüsse o. ä.“ aus Anlass der Baumaßnahme, zu deren Durchführung sich der Bauträger verpflichtet, überhaupt entstehen; ob sie möglicherweise vom Bauträger oder vom Rechtsvorgänger des Eigentümers des Grundstücks, das bebaut werden soll, vielleicht bereits be-zahlt sind oder ob – z. B. – entstehende Erschließungskosten in Form einer Bürgschaft besichert worden sind, die der selbst erschließende Bauträger der Gemeinde im Rahmen des mit dieser abgeschlossenen Erschließungsvertrags zur Verfügung gestellt hat. Weitere Konstellationen sind denkbar.
Wollte sich der Notar zur Aufklärung dieser verschiedenen Möglichkeiten in eigener Verantwortung Kenntnisse verschaffen, müsste er zunächst umfangreiche eigene Ermittlungen anstellen. Er müsste – z. B. – bei der Gemeinde, in deren Gebiet das Baugrundstück belegen ist, anfragen, ob diese für das Baugrundstück noch grundstücksbezogene Beiträge berechnet. Ob die Gemeinde eine solche Anfrage des Notars überhaupt beantwortet, mag dahingestellt bleiben. Zumindest wird in der Praxis aber häufig damit gerechnet werden können, dass die Gemeinde erklärt, dass zukünftig noch Beiträge erhoben werden, diese aber der Höhe nach noch nicht qualifiziert werden können, da – z. B. – die Erschließungsmaßnahme noch nicht abge-schlossen und auch noch nicht abgerechnet ist. Weiterhin müsste sich der Notar auch eigene Erkenntnisse über diejenigen Versorgungsträger (Strom, Gas, Wasser, Telekommunikationsdienstleistungen) verschaffen, die das Baugrundstück mit den entsprechenden Leistungen auf privatrechtlicher Grundlage versorgen. Auch diese müssten auf Anfrage bereit sein, dem Notar mitzuteilen, welche Baukostenzuschüsse möglicherweise im Zusammenhang mit dem Anschluss des Baugrundstücks an das Leitungsnetz aufgrund der tarifrechtlichen Normen entstehen. Eine Rechtspflicht dieser Versorgungsträger, dem Notar überhaupt entsprechende Auskünfte zu erteilen, besteht natürlich nicht.
Dem Notar bleibt deshalb in der Praxis nichts anderes übrig, als die Vertragsbeteiligten selbst zu fragen, ob entsprechende Kosten entstehen und mit welcher Höhe dieser Kosten gerechnet werden muss. Da der Bauherr hier in der Regel „ahnungslos“ ist, wird nur der Bauträger die erforderlichen Auskünfte erteilen können.
Der BGH wird sicherlich nicht damit einverstanden sein, dass sich der Notar dann für die weitere Vertragsgestaltung auf die ihm vom Bauträger – einseitig – erteilten Auskünfte verlässt. Natürlich hat der Bauträger ein eigenes Interesse daran, entstehende Kosten in möglichst geringer Höhe mitzuteilen, da – folgt man in diesem Zusammenhang der völlig unpraktikablen Empfehlung des BGH – dann zu seinen Gunsten gewährleistet ist, dass nur ein möglichst geringer Teil des Kaufpreises bis zu dem Zeitpunkt, zu dem endgültig sichergestellt ist, dass alle Kosten tatsächlich bezahlt sind, zugunsten des Bauherrn zurückbehalten wird.
3. Natürlich kann – wie der BGH vorschlägt – „die Einzahlung eines entsprechenden Kaufpreisteils auf ein besonderes, vor dem alleinigen Zugriff des Bauträgers geschütztes Konto oder die Stellung einer Bürgschaft durch den Bauträger für seine Verpflichtung zur Übernahme sämtlicher Erschließungs- und Anschlusskosten“ vom Notar vorgeschlagen werden. Auch ist – weitere Empfehlung des BGH – „die Vereinbarung eines besonderen betragsmäßig bestimmten Zurückbehaltungsrechts oder auch eine Abrede, die Erschließungskosten ganz oder teilweise aus dem Kaufpreis herauszunehmen, in Betracht“ zu ziehen. Dieses sind aber allein Empfehlungen, die über das Stadium der Theorie nicht hinauskommen, solange es dem Notar im Rahmen seiner Vertragsgestaltung nicht möglich ist, „Butter bei die Fische zu tun“ und die Beträge, die auf einem Sonderkonto zurückzubehalten, für die eine Bürgschaft zu stellen, für die ein besonderes Zurückbehaltungsrecht vereinbart werden kann oder die möglicherweise aus dem Kaufpreis herauszunehmen sind, tatsächlich betragsmäßig zu beziffern. Dieses ist dem Notar – wie vorstehend dargestellt wurde – aber nun einmal nicht – jedenfalls nicht in eigener Verantwortung – möglich.
4. Im Ergebnis die gleiche und in der Begründung auch ähnliche Rechtsauffassung wie ich vertritt – wenn ich dieses richtig sehe – Grziwotz in seiner Anmerkung zum Urteil des OLG Frankfurt – 4 U 190/06 – vom 28.03.2007 (Notar Prof. Dr. Dr. Herbert Grziwotz, MittBayNot 2007, 520 – 522). Grziwotz empfiehlt der notariellen Praxis „bereits vor Beurkundung die Beteiligten darauf hinzuweisen, dass sich diese bei der Gemeinde über etwa noch nicht abgerechnete Erschließungsmaßnahmen und die erfahrungsgemäß zu erwartenden Kosten informieren“ sollen. Grziwotz dann weiter: „Ist eine diesbezügliche Klärung vor Beurkundung nicht erfolgt, kann der Notar im Termin meist kaum eine Lösung finden, so dass ihm dann nur eine Unterbrechung der Beurkundung bleibt. Eine sichere Vertragsformulierung lässt sich ohne Klärung der tatsächlichen Grundlagen nämlich kaum finden. Bei künftig zu erwartenden Erschließungskosten kann der Notar die Beteiligten nur über die Risiken und Möglichkeiten ihrer Reduzierung belehren. Eine hundertprozentig sichere Lösung gibt es nicht“. Dieser Auffassung von Grziwotz kann nur zugestimmt werden. Hierbei möchte ich allerdings hinzufügen, dass dem Notar eine „Klärung der tatsächlichen Grundlagen“ in eigener Verantwortung gar nicht möglich ist. Ihm bleibt nur die Möglichkeit, die Vertragsbeteiligten zu befragen, wobei er in der Regel nur vom Bauträger eine Auskunft erhalten wird. Selbst wenn der Notar versucht, über die Gemeinde Auskünfte über möglicherweise entstehende öffentlich-rechtliche Beiträge zu erhalten und eine solche Auskunft in verbindlicher – und auch der Höhe nach bezifferter – Form tatsächlich erteilt wird, löst auch eine solche Auskunft das Problem eben nur zur Hälfte. Ich bin der Auffassung, dass neben den öffentlich-rechtlichen Beiträgen nämlich auch mögliche auf privatrechtlicher Grundlage an die jeweiligen Versorgungsträger zu zahlenden Baukostenzuschüsse berücksichtigt werden müssen.
In welcher Form kann der Notar den Kaufvertragsparteien hiernach überhaupt vertragliche Formulierungen vorschlagen, die den rechtlichen Anforderungen der vom BGH geäußerten Rechtsauffassung entsprechen?
Der Denkansatz des BGH, dass es sich in dem Fall, in dem der Bauträger sich verpflichtet, Erschließungskosten, -beiträge, Baukostenzuschüsse etc. für das Baugrundstück zu zahlen, immer dann um eine vom Bauherrn erbrachte ungesicherte Vorleistung handelt, wenn dieser den vollen Kaufpreis an den Bauträger zahlt, obwohl noch nicht verbindlich sichergestellt ist, dass entsprechende Kosten vom Bauträger auch tatsächlich bezahlt worden sind, ist bei Anwendung der Gesetze der Logik natürlich in keiner Weise zu beanstanden. Ich möchte dieses auch nicht ansatzweise tun. Auf diese ungesicherte Vorleistung und das dem Bauherrn daraus erwachsende rechtliche Risiko muss der Notar ohne jeden Zweifel aufklären.
Was der Notar nicht – jedenfalls nicht mit der erforderlichen, von ihm zu allein zu verantwortenden Sicherheit – „betreten“ kann, ist die „zweite Stufe seiner Belehrungspflicht“ (doppelte Belehrungspflicht!). Er ist nach meiner Überzeugung nicht in der Lage, den Vertragsparteien eine die Sicherheitsbedürfnisse des Bauherrn tatsächlich befriedigenden Vorschlag zu unterbreiten, durch welche vertragliche Vereinbarung das unzweifelhaft bestehende Risiko der ungesicherten Vorleistung vermieden werden kann.
Soweit der BGH aber auch in dem hier diskutierten Fall vom Notar die Erfüllung der „zweiten Stufe seiner Belehrungspflicht“ fordert (die der Notar aus den dargestellten Gründen nicht erfüllen kann), begründet er eine „Quasi-Garantiehaftung“ des Notars im Verhältnis zum Bauherrn für den Fall, dass der Bauträger seiner Verpflichtung zur Zahlung von Erschließungs- und Anschlusskosten nicht nachkommen kann und der Bauherr deshalb vom Gläubiger entsprechender Kosten in Anspruch genommen wird.
Notare haften – wie andere auch – sicherlich nur ungern. Gar nicht möchten Notare aber für „Schäden“ haften, deren Ursache sie nicht – zumindest aber nicht in dem erforderlichen Maß – beeinflussen können.
Pinneberg, den 05. Mai 2008
Gerd Nedderhut, Rechtsanwalt und Notar in Pinneberg,
für: www.lawyers-poppe.de
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